이데일리 2022.09.24.

김용일 법무법인 현 부동산전문변호사

근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔금지급의무는 원칙적으로 동시이행의 관계에 있다. 따라서 매도인이 매수인의 잔금지급의무 이행지체를 이유로 계약을 파기위해서는 자신의 의무이행을 해야하는바, 이번시간에는 특히 근저당권말소 동시이행의무와 계약파기 요건에 대해 정리해 보겠다.

근저당권이 설정된 부동산매매계약시 동시이행의무에 따른 매도인의 계약파기 요건

부동산매매계약후 매도인이 매수인의 이행지체를 이유로 계약을 해지하고 계약금상당의 위약금을 몰취하기 위한 요건은 원칙적으로, ①매수인이 이행을 지체하였을 것, ②매도인이 매수인에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고(촉구) 하였을 것, ③매수인이 상당한 기간내에 이행 또는 이행의 제공을 하지 않았을 것, ④매도인이 이를 이유로 해제 의사표시를 하여 매수인에게 도달될 것 등이다.

다만, 여기서‘①매수인이 이행을 지체하였을 것’요건과 관련해서는, 부동산매매계약에서 매도인과 매수인의 의무는 원칙적으로 동시이행관계에 있어 상호간 동시이행항변권이 있으므로, 매도인 역시 자신의 의무를 이행해야, 매수인의 이행지체를 문제삼을 수 있고, 비로소 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다.

예를 들어, 근저당권설정등기가 되어 있는 부동산(아파트, 토지, 건물 등)을 매도하는 경우에는 특별한 사정이 없는한, 매도인이 소유권등기를 이전해줄 때 근저당권등기가 말소된 상태로 이전해 주어야 하는 것이 원칙이므로, 매수인이 잔금기일에 잔금 지급을 지체했다는 사유로 매도인이 계약을 파기하기 위해서는, 위 근저당권등기를 말소하거나 또는 말소하는데 필요한 일체의 서류를 준비하고 그 사실을 매수인에게 알려야 한다.

관련하여 법원은 “근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다. 따라서 매도인이 매수인에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 스스로 소유권이전등기 및 근저당권말소등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 한다(대법원 91다23103 판결, 제주지방법원 2018나13738 판결).”고 하였다.

매도인이 근저당권말소 동시이행의무를 제공하지 않아도 되는 경우

위 판례에 의하면, “근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다.”하여 ‘특별한 사정’이 있는 경우는 매도인이 자신의 의무인 근저당권말소의무 등을 동시에 이행하지 않아도 된다고 해석된다.

이러한 ‘특별한 사정’이 있는 대표적인 예로는, ①매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금 상당을 매매잔금에서 공제하기로 하는 특약을 한 경우, ②매수인이 먼저 잔금을 지급하면 그 잔금으로 매도인이 대출금을 변제하여 저당권을 말소하기로 특약을 한 경우 등이 있다.

또한, ③매수인이 잔금을 지급하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하는 등 이행거절 의사표시를 미리 명확하게 한 경우도 매도인은 자신의 의무를 이행할 필요 없이 계약을 파기할 수 있고, ④매수인이 잔금기일을 어긴 상태에서 그후 매도인과 자동해제의 특약을 한 경우도 특별한 사정으로 인정될 수 있다. 관련하여 법원은 “매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결 등 참조).”고 하였다.